Existen delitos tan escandalosos e irritantes que la población deja de preguntarse cuál es la mejor sanción y pasa directamente a reclamar la pena más severa. Es una reacción comprensible porque se trata del desvío de fondos del Seguro Nacional de Salud (Senasa) y hay que castigar la apropiación indebida de recursos que habían sido destinados a quienes más los necesitan, pacientes de bajos ingresos.
Ante la indignación generalizada, la cárcel suele parecer la única respuesta posible. Sin embargo, un enfoque riguroso basado en el análisis económico debe llevar a seleccionar la pena que resulte más beneficiosa para el conjunto de la sociedad. La sanción óptima evita nuevos fraudes, reduce el daño futuro y recupera la mayor cantidad de capitales sustraídos.
En el momento de escribir estas líneas, ninguno de los detenidos por la Operación Cobra 2.0- A ha sido declarado culpable. Por su supuesta vinculación con la estafa al Senasa, 28 personas se encuentran arrestadas e investigadas, entre ellas médicos y otros profesionales de la salud, aunque conservan la presunción de inocencia. Por ello, la pregunta que corresponde formular es cuál sería la respuesta penal más conveniente si se demostrase su culpabilidad.
Todo acto delictivo ocasiona un costo, pero castigarlo también lo tiene, y ambos se acumulan en el costo social total. Cuando el fraude cometido implica la pérdida de millones de pesos propiedad del pueblo dominicano, a ello se le han de sumar los costos que acarrean la investigación, el proceso judicial y la sanción correspondiente. Si se decide encarcelar a los imputados, se origina un perjuicio social que comprende tanto el costo de operar la prisión como el valor de los ingresos que los condenados habrían podido generar durante el tiempo que permanecen privados de libertad. La decisión óptima, tal como demostró Gary Becker (profesor de la Universidad de Chicago y premio Nobel de Economía) consiste en minimizar la pérdida total.
La acusación del Ministerio Público gira en torno a consultas y procedimientos presuntamente cobrados a Senasa sin haber sido solicitados ni recibidos por los afiliados. El daño alegado es, por tanto, fundamentalmente económico, de modo que la prioridad debería ser recuperar el dinero sustraído. Cada peso recobrado podría destinarse a atención médica, estudios diagnósticos, análisis clínicos, medicamentos, hospitalizaciones y cirugías que ayuden a restablecer la salud de los afiliados. Desde ese punto de vista, la devolución de los fondosmalversados, acompañada de una sanción económica superior al daño causado, constituiría una respuesta más eficiente que la prisión, ya que contribuiría de manera directa a reparar el quebrantamiento económico provocado por el delito.
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Una combinación de restitución, decomiso, multa y publicidad de la condena puede representar una consecuencia mucho más severa para un profesional que años de prisión seguidos de un eventual regreso a su actividad. Los profesores A. Mitchell Polinsky y Steven Shavell, dos de los autores más influyentes del análisis económico del derecho, sostienen que, cuando el daño es patrimonial, la sociedad suele obtener mayores beneficios si recupera los recursos perdidos y elimina la rentabilidad del fraude. Las multas tendrían que calcularse a partir del daño causado y de las ganancias obtenidas. La devolución de todos los fondos debería preceder a cualquier otra sanción.
Una sociedad gana cuando evita la destrucción de recursos que siguen siendo útiles. La formación de un médico exige años de estudio, práctica y especialización. En un sistema de salud que enfrenta limitaciones de cobertura y disponibilidad de personal especializado, apartar durante un tiempo determinado a un profesional de la medicina por haber cometido un delito patrimonial genera un costo añadido para la comunidad. Ello no implica tolerar el fraude ni reducir la severidad del castigo. En realidad, significa reconocer que, si el perjuicio es económico y existen mecanismos eficaces para repararlo y eliminar los incentivos que propiciaron el delito, preservar la capacidad de prestar servicios médicos es tan importante para el interés público como sancionar al responsable.
Desde esa perspectiva, la prisión conserva un papel importante como recurso de última instancia en aquellos casos en los que las sanciones económicas no bastan para asegurar la reparación del daño o para disuadir conductas similares en el futuro. En particular, convendría privar de libertad, además de imponer sanciones monetarias, a quienes organizaron la estructura fraudulenta, abusaron de una posición de confianza pública y son reincidentes en ese tipo de prácticas.
La mejor sanción pierde efectividad si la expectativa de detección es baja. El análisis económico del delito revela que las personas no solo responden a la dureza de las sanciones, sino también a la probabilidad de que estas lleguen a aplicarse. Una multa elevada puede resultar irrelevante si el riesgo de ser descubierto es mínimo. Por ello, resulta indispensable adoptar medidas que aumenten la probabilidad de captura.
Becker afirmó que la efectividad de una sanción depende de la combinación entre su severidad y la probabilidad de que llegue a aplicarse. Cuando la detección es poco frecuente, la sanción debe ser mayor para compensar esa circunstancia. Por el contrario, cuando aumenta la posibilidad de ser descubierto, disminuye la necesidad de recurrir a castigos cada vez más severos.
Un buen sistema de auditoría es clave para detectar casos de fraude. Este ha de permitir identificar patrones estadísticamente anómalos de facturación, elevar el riesgo de captura y modificar los incentivos de todos los participantes. En ese entorno, el fraude deja de ser una apuesta atractiva y la sociedad obtiene un beneficio adicional al reducirse los incentivos para delinquir.
La discusión sobre la Operación Cobra 2.0-A no debería centrarse únicamente en cuántas personas terminan condenadas ni en los años de prisión que reciben. La pregunta relevante es cuáles medidas punitivas benefician al conjunto de la sociedad. Una respuesta adecuada sería aquella que devuelve los recursos sustraídos al sistema de salud, convierte la estafa en una actividad no rentable, eleva la probabilidad de detección y protege a los ciudadanos de nuevas pérdidas. Si la sanción logra, además, preservar capital humano valioso sin sacrificar la justicia, tanto mejor. El propósito del derecho penal no es llenar cárceles, sino minimizar el daño social.
